O tema creditamento de tributos é de extrema importância e de grande complexidade, pois, se aceito, pode gerar um grande benefício para as empresas que dele se utilizam, permitindo um recolhimento menor de determinados tributos.
Elementos analisados pelo Superior Tribunal de Justiça
No presente artigo, irei abordar os elementos analisados pelo Superior Tribunal de Justiça no caso em que foi pleiteado por um supermercado o creditamento de ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) incidente na aquisição de sacolas plásticas, sacos plásticos, filmes plásticos e bandejas plásticas. A ideia é mostrar para você empresário o cuidado que se deve ter quando se toma a decisão de aproveitamento de tais créditos sem uma análise pormenorizada de cada caso.
Caso analisado – REsp 1.830.894
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.830.894 firmou entendimento quanto a impossibilidade dos supermercados de se creditarem dos valores de ICMS incidentes na compra de sacolas e bandejas plásticas. No referido recurso firmou-se o entendimento de impossibilidade de creditamento dos valores de ICMS decorrentes da aquisição de sacolas e bandejas plásticas quando estas não se incorporam ao produto final, ou seja, quando não sejam essencial ao exercício da atividade produtiva.
(…) “As sacolas plásticas, postas à disposição dos clientes para o transporte dos produtos, não são insumos essenciais à comercialização de produtos pelos supermercados. Nesse sentido: REsp 1.808.979/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 1/7/2019.
- As bandejas não são indispensáveis ao isolamento do produto perecível, mas mera comodidade entregue ao consumidor, não se constituindo em insumo essencial à atividade da recorrida (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019).
- Filmes e sacos plásticos, utilizados exclusivamente com o propósito de comercialização de produtos de natureza perecível, são insumos essenciais à atividade desenvolvida pelo supermercado, cuja aquisição autoriza o creditamento do ICMS. (REsp 1.916.987).
- Quanto a alegada violação do art. 170 do CTN, a tutela jurisdicional prestada pela Corte de origem foi feita com fundamento em legislação local, o que impede o exame do recurso especial quanto ao ponto. Incide ao caso a Súmula 280/STF.
- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para excluir do creditamento do ICMS o imposto incidente na aquisição de bandejas e de sacolas plásticas fornecidas aos clientes para o transporte ou acondicionamento de produtos. (REsp 1.830.894).
Este foi o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça para justificar a possibilidade ou não do supermercado se creditar dos valores de ICMS incidentes sobre aquisição de sacolas plásticas, bandejas, filmes e sacos plásticos.
O elemento principal analisado pelos ministros é se de fato as mercadorias mencionadas (sacolas plásticas, sacos ou filmes plásticos e bandejas) são indispensáveis para a comercialização de produtos vendidos em supermercado. E, é exatamente este elemento que as empresas devem ficar atentas quando pretenderem tomar crédito, seja de ICMS, seja de PIS e COFINS.
O que o STJ entende como imprescindível e indispensável para fins de creditamento?
No entendimento do STJ, insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, se incorporam ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019).[1]
Ou seja, o produto deve ser indispensável de tal forma que sem ele, por exemplo, não seria possível que o cliente o levasse para a casa, restando impossível a conclusão da compra e o exercício da atividade desenvolvida pelo supermercado.
Questão ambiental
Além da análise do elemento indispensabilidade e essencialidade, o Superior Tribunal de Justiça levou em consideração também neste caso a questão do impacto ambiental que as sacolas plásticas ao meio ambiente. Trouxe ainda que em alguns estados da federão ficou proibido o uso das sacolas plásticas, como uma forma de evitar tal impacto.
Vale a pena trazer o trecho mencionado no acórdão: Diante desse contexto, o direito tributário não pode ficar alheio às políticas públicas de desestímulo à utilização da sacolas plásticas; vale dizer, ao permitir o creditamento de ICMS pela aquisição das sacolas plásticas, data vênia, o Judiciário acaba por caracterizá-las como insumos essenciais e que se incorporam à atividade desenvolvida pelos supermercados, o que vai na contramão de todas as políticas públicas de estímulo ao uso de sacolas reutilizáveis por parte dos consumidores.
Posicionamento firmado
Concluindo, foi negado ao supermercado o direito ao crédito de ICMS incidente na aquisição de sacolas plásticas ou bandejas, sendo permitido o creditamento decorrente da aquisição de filmes e sacos plásticos, sob o fundamento de que, estes, se utilizados exclusivamente para comercialização de produtos perecíveis seriam considerados insumos essenciais a atividade desenvolvida, pois, não teria outro modo de fornecer tais produtos sem qualquer risco de contaminação, senão por estas embalagens, sendo, portanto, indispensáveis à atividade desenvolvida.
O tema creditamento de tributos é de extrema importância e de grande complexidade, pois é necessário que se faça uma análise individualizada de cada caso, levando em consideração as características de casa atividade empresarial. Por isso é importante ter o auxílio de um advogado especializado em casos desse tipo, a fim de evitar maiores prejuízos e potencializando as chances de êxito nos casos em que se é possível a utilização de créditos.
[1] REsp 1.830.894
Dra. Paula Vanessa Robattini de Barros