SE NÃO HÁ CONTUMÁCIA NÃO TEM CRIME TRIBUTÁRIO?
Há anos o fisco se vale de intimações aos contribuintes alertando sobre a possibilidade de serem alvos da criminalização tributária, o que pode ser inclusive visto como uma forma de cobrança coercitiva.
O que foi julgado pelo STF?
Em dezembro de 2019 o Supremo Tribunal Federal assentou o seguinte entendimento: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990.”(RHC nº 163.334).
Como tem sido a repercussão dessa decisão?
Em meio à pandemia do Covid-19. a crise econômica brasileira se agravou alavancou o endividamento das empresas brasileiras, com isso é de se esperar que em 2021 surjam novas ações penais na tentativa de coagir os contribuintes para que efetuem a regularização dos seus tributos.
No mês de junho do ano corrente o Superior Tribunal de Justiça- STJ, se manifestou acerca da necessidade de a contumácia estar caracterizada para o fim de se considerar a ausência do recolhimento do ICMS declarado na qualidade de conduta criminosa.
Assim no julgamento do REsp nº 1.852.129/SC, a Sexta Turma do STJ, decidiu que não há contumácia configurada na conduta de deixar de recolher o ICMS pelo período de 4 meses, uma vez que inexistia a reiteração nessa conduta.
Agora, em 13 de novembro de 2020, foi reforçado o entendimento da necessidade da presença da contumácia para a caracterização do tipo penal, no novo julgado a empresa contribuinte deixou de recolher por apenas um mês do tributo, de modo que o STJ não viu alternativa senão a absolvição do sócio administrador (AgREsp nº 1.867.109 – SC).
Devemos nos atentar, no entanto, quanto ao fato de que não há norma penal que defina de forma objetiva o prazo da ausência de recolhimento apto a ensejar a presunção da contumácia, portanto até que se tenha algum critério balizador definido não se pode dizer após quantos meses será considerada a conduta de não recolher tributo como contumácia!
O único critério balizador que temos são leis tributárias esparsas, como, por exemplo, a lei do “Nos Conformes” paulista para fins de regularidade fiscal que as empresas com mais de 6 meses de ausência do recolhimento já se enquadrariam na contumácia. Estabelece ainda o segundo critério autônomo de que empresas com débito fiscal superior a 40.000 UFESPs, o que resulta em R$ 1.104.400,00, em 2020, também seriam enquadradas na hipótese de contumácia. A única distinção é que o critério do valor superior a um milhão de reais se refere apenas à débitos já inscritos.
Como se precaver?
Sempre é bom estabelecer procedimentos fiscais estruturados na sua empresa, e porque não até mesmo adotar um programa de Compliance dirigido à área dos crimes contra a ordem tributária?
Ora, existem procedimentos internos simples que as empresas deixam passar, como, por exemplo: manter a guarda de comprovantes de pagamentos de operações ocorridas há menos de 6 anos, ora porquê menciono tal prazo se na verdade os prazos da extinção do crédito tributário seja de decadência ou prescrição é de 5 anos?
Imagine-se na seguinte situação: a sua empresa adquiriu mercadorias de um fornecedor em junho de 2009, e se creditou normalmente na época da ocorrência da operação, logo se houver qualquer irregularidade tributária futura, como, por exemplo: em junho de 2014 for declarada a inidoneidade da fornecedora poderá ser alvo de autuação fiscal de glosa dos créditos até 31.12.2014, ou seja, somente após esse período pode ser descartada a documentação, logo em 2015.
O mesmo raciocínio se dá em relação ao creditamento de ICMS da conta de energia elétrica utilizada no processo industrial devem manter em guarda os documentos, quais sejam as faturas de energia elétrica e o seu comprovante de pagamento.
Para entender melhor na prática como a guarda de documentos fiscais pode ser útil para isentar a empresa de responsabilização criminal leia o artigo denominado: “NA PRÁTICA COMO UMA AÇÃO ANULATÓRIA PODE IMPACTAR NA ESFERA PENAL”, escrito por mim… Então continue a leitura…
Outra forma de precaução se houver caixa na empresa é optar por adesão a parcelamentos ordinários. Não obstante cumpre nos informar que em 16.10.2020 foi publicada a Lei Estadual nº 17.293/2020 que viabiliza a transação tributaria estadual, dessa forma em breve podemos ter novidades assim que seja regulamentada a lei.
Acompanhe-nos em nossas redes sociais e fique por dentro das possibilidades e oportunidades de regularização tributária da sua empresa, sem se deparar com problemas criminais.
Dra. Talita Andreotti
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Advogada Tributarista Empresarial, com atuação focada nos Crimes Contra a Ordem Tributária.
