INSUMOS ADQUIRIDOS PELA PANDEMIA NÃO PODEM SER CREDITADOS DO PIS E DA COFINS

A argumentação levada à apreciação do Judiciário teve por base termos fixados no artigo 3º da Lei nº 10.637/2002, artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 e artigo 195, par 2º da Constituição Federal, bem como o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça quando da decisão do Resp 1.221.170/PR (Temas Repetitivos 779 e 780 do STJ), conforme ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE.

CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL.

DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.
4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

(REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)(grifo nosso)

Por sua vez, a Fazenda Nacional apresentou, dentre outros, como argumento de defesa o fato de que a definição trazida pelo REsp 1.22.170/PR deve ser interpretada de acordo com a atividade preponderante da empresa que busca obter o creditamento, de forma identificar a essencialidade ou relevância dos itens no processo produtivo e que no caso da empresa autora os produtos de combate ao Coronavírus não apresentam qualquer relação com seu objeto social, não podendo assim ocorrer o creditamento.

Ao apreciar um dos casos o Juízo da 3ª Vara Federal de Sorocaba, acatando a tese sustentada pela Fazenda Nacional, compreendeu que os insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS devem ser considerados essenciais de acordo com atividade fim da empresa. Vejamos:

Desta feita, no caso em tela, quanto à possibilidade do creditamento de PIS e Cofins, deve-se levar em conta a ideia de insumos diretamente relacionadas à realização da atividade fim da empresa, o que não se verifica no caso dos autos diante das despesas efetuadas pela parte autora para adotar medidas para contenção da pandemia do COVID-19, como forma de prevenir o contágio no ambiente de trabalho e manter suas atividades econômicas, bem como para atender as recomendações sanitárias exigidas pelas autoridades (Decreto Estadual nº 64.959 , de 04/05/2020 e Decreto Municipal nº 25 .721 de 22/04/2020 e Decreto Municipal n° 25.733 , de 04/05/2020). (Tribunal Regional Federal. 3ª Vara Federal de Sorocaba. Processo nº 5003996-98.2020.4.03.6110. Juíza Federal Dra. Sylvia Marlene de Castro Figueiredo. Sorocaba, SP, Data de julgamento: 11 nov. 2020, Data de Publicação: 15 dez. 2020)

Diante disso, a ação foi julgada improcedente, de modo a não permitir o creditamento nos moldes requeridos pela Autora que opôs Embargos de Declaração que foram rejeitados e no presente momento os autos aguardam decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região quanto a apelação interposta pela Autora.

De igual modo, compreendeu o Juízo da 4ª Vara Cível Federal de São Paulo, sustentando os seguintes termos:

Sendo assim, assevera que, considerando que o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS, conforme decisão do STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.221.170/PR, deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelos contribuintes, a realização de despesas para enfrentar a pandemia causada pelo coronavírus pode ser considerada como insumo para efeito de creditamento no regime de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, eis que é imprescindível para a continuidade das atividades da Autora. (Tribunal Regional Federal. 4ª Vara Cível Federal de São Paulo. Processo nº 5012198-94.2020.4.03.6100. Juíza Federal Dra. Raquel Fernandez Perrini. São Paulo, SP, Data de julgamento: 18 mai. 2021. Data de Publicação: 21 mai. 2021)

Ocorre que conforme mencionado, ambas as decisões foram proferidas em Primeiro Grau e especialmente pelo fato de um dos casos apresentados estarem aguardando julgamento de recurso de apelação a discussão será apreciada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região em breve que a depender do entendimento do caso concreto sob análise poderá manter a decisão proferida confirmando a impossibilidade de creditamento das despesas feitas com produtos adquiridos para cumprimento dos protocolos de higiene de combate ao Coronavírus ou poderá reformar de decisão deferindo o creditamento pleiteado.

Portanto, o que se constata das decisões apresentadas é que apesar de atualmente os itens como álcool, máscaras e luvas de proteção serem necessários para o desenvolvimento das atividades empresariais com segurança, esses em que pese sua essencialidade não se enquadram como insumos para fins de creditamento do PIS e da COFINS, dado que tais itens não se amoldam ao processo produtivo de grande parte das empresas operantes no mercado.

Dra. Ana Beatriz da Silva

Associada Campos & Barros Advogados.

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