EMPRESAS DO SIMPLES NACIONAL DEVEM RECOLHER O DIFAL?
Essa tem sido uma dúvida recorrente desde a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 que encerrou a controvérsia sobre a possibilidade de os Estados cobrarem, por meio de convênio, o Diferencial de Alíquotas de ICMS na venda de mercadorias a consumidor final, localizado fora do Estado de origem.
A referida lei é resultado do julgamento da ADI 5.469, objeto do tema 1093, quando o Supremo Tribunal Federal – STF entendeu que a cobrança dessa alíquota só poderia ser realizada por meio de Lei Complementar, a qual só foi publicada em janeiro deste ano.
MAIORES DÚVIDAS
DIFAL
A dúvida para os contribuintes optantes pelo regime diferenciado do Simples Nacional é se também estarão sujeitos ao recolhimento.
A resposta vai depender da posição ocupada pela empresa optante do simples nacional está! Portanto, depende!
Em 2021, quando do julgamento do RE 970821, sob o rito da repercussão geral (tema 517), o STF fixou a tese de que “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”
Desse modo, o Tema 517 do reconheceu a validade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS apenas nas compras/aquisições interestaduais feitas pelos optantes.
Importante diferenciar, portanto, os dois julgamentos e atentar-se que que somente as aquisições destinadas ao consumidor final não contribuinte de ICMS (tema 1.093 do STF), foram regulamentadas pela Lei Complementar nº. 190/2022.
PONTOS DE DESTAQUE
Conforme já mencionado no artigo publicado pela Dra. Paula Barros, há forte argumento para afastar a possibilidade de os Estados passarem a exigir o recolhimento do DIFAL a partir de abril deste ano, tendo em vista o princípio constitucional da anterioridade anual, o qual prevê que a exigência de tributo só pode ser realizada no exercício posterior ao da publicação da lei que o instituiu, ou seja, a exigência pelos Estados só seria possível a partir de 2023.
Esse argumento também se aplica às empresas optantes pelo Simples, cuja destinação de bens e serviços seja feita a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Desse modo, para as empresas do Simples Nacional também é possível recorrer ao Judiciário com o intuito de resguardar seu direito de não recolher o DIFAL em 2022 para essas operações, eis que deve ser resguardado o princípio da isonomia entre os contribuintes.
O QUE É O SIMPLES
DIFAL
O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, comumente chamada de Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de pequeno porte.
O objetivo foi regulamentar as atividades das microempresas e empresas de pequeno porte, dando-lhes tratamento diferenciado como, por exemplo, reduzindo a carga tributária e a burocracia por meio de um regime único de arrecadação que abrange os principais tributos devidos à União, aos Estados, Distrito Federal e dos Municípios.
QUEM PODE ADERIR AO SIMPLES NACIONAL
Para se enquadrar no simples, a receita bruta não pode ultrapassar R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Além disso, a empresa deve estar atenta aos demais requisitos previstos no artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006.
Marília Boczar de Souza
Associada na Campos & Battagin Advogados.
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