A INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA ISOLADA NA NÃO HOMOLOGAÇÃO DAS DCOMP
Nos próximos meses, o Supremo Tribunal Federal julgará o RE 796.939/RS, no qual analisará se é constitucional a cobrança da multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, prevista no art. 74, §17, da Lei nº 9.430/1996.
Antes de tratar dessa penalidades, é importante esclarecer o que é a compensação de tributos.
O que é a compensação?
Homologação das DCOMP
A compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, II, do Código Tributário Nacional, e consiste no encontro de contas entre dois devedores recíprocos. Trata-se da mesma lógica prevista no art. 368, do Código Civil, o qual estabelece que no caso de duas pessoas serem, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra as duas dívidas podem ser extintas até onde se compensarem.
Por exemplo, no caso da compensação de tributos federais, se um contribuinte deve tributos à União e, simultaneamente, a União tem valores a devolver a esse contribuinte, pode ser feita a compensação, desde que observadas todas as exigências legais.
Quando um contribuinte possui créditos tributários federais em face da União, ele pode utilizá-los para extinguir débitos tributários federais por meio da compensação, desde que respeitadas as condições previstas na legislação.
É importante destacar que a possibilidade de utilização da compensação tributária depende da existência de lei que a autorize. Logo, no caso de inexistência de legislação, a compensação não pode ser pleiteada em face da administração pública. É o caso, a título de exemplo, do Estado de São Paulo que não tem legislação que viabilize a extinção de débitos tributários por meio da compensação.
Como os débitos tributários federais são compensados?
A compensação se efetiva pela entrega de uma declaração de compensação (DCOMP), que é o documento no qual o contribuinte informa o crédito que está utilizando e o débito que pretende extinguir.
Após sua apresentação, a DCOMP fica sujeita à homologação da Receita Federal do Brasil pelo período de cinco anos e, durante esse período, o fisco pode se opor, total ou parcialmente, às informações prestadas.
Nos casos em que a Receita Federal do Brasil não homologa a compensação (seja por entender que o crédito é insuficiente, que existe vedação legal, que os débitos são maiores do que os informados, ou qualquer outro motivo), os débitos não satisfeitos pelo crédito do contribuinte tornam a ser exigíveis.
Além disso, aplica-se a multa isolada, prevista no art. 74, §17, da Lei nº 9.430/1996, de 50% (cinquenta por cento) sobre valor não homologado da DCOMP, cuja constitucionalidade é debatida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 796.939/RS.
Quais os fundamentos para a declaração de inconstitucionalidade da multa isolada?
Homologação das DCOMP
Verifica-se que essa multa é bastante gravosa e tem fundamento na simples negativa de homologação total ou parcial da compensação, não fazendo distinção se há ou não má-fé na conduta do contribuinte.
Por esses motivos, os contribuinte defendem a inconstitucionalidade dessa penalidade sob o fundamento de que ela ofende garantias constitucionais, como o direito de petição, bem como contraditório e da ampla defesa. Ademais, parece nos bastante claro que a finalidade da multa é desestimular a utilização da compensação pelos contribuintes.
O relator do RE 796.939/RS, Ministro Edson Fachin, já manifestou entendimento favorável aos contribuintes e sugeriu a seguinte tese: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não constar em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
O Ministério Público Federal se manifestou o mesmo sentido.
Por esses motivos, até o presente momento, a tese defendida pelos contribuintes tem se mostrado promissora. Caso os contribuintes vençam essa discussão, poderão, além de anular eventuais cobranças em discussão, recuperar os pagamentos efetuados a título de multa isolada nos últimos cinco anos.
Contudo, existe a chance de o STF modular os efeitos da decisão. Isso significa que pode ser estabelecido critério para limitação da aplicabilidade da decisão com o objetivo de reduzir o impacto financeiro do entendimento desfavorável aos cofres públicos. Dessa forma, para aumentar as chances de serem alcançados pelos efeitos de possível decisão favorável, os contribuintes que pretendem discutir essa matéria judicialmente apresentem suas ações o mais breve possível.
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Dr. Alexandre Battagin
Sócio na Campos & Battagin Advogados.
