Desde o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, sob o rito da repercussão geral (tema 69), quando o Supremo Tribunal Federal – STF fixou a tese sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), criou-se grandes expectativas acerca de outras ações que versam sobre a base de cálculo de alguns tributos, as chamadas “teses filhotes”.
As Leis Federais n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, que versam sobre essas contribuições, tanto antes quanto depois da modificação trazida pela Lei Federal nº 12.973/2014, em seus artigos 1º, estabelecem que a base de cálculo do PIS/COFINS é a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, independentemente da sua classificação contábil, o que deixa claro que existe um conceito jurídico de receita que não corresponde, necessariamente, ao conceito contábil de receita.
Assim, o julgamento fundamentou-se, como premissa basilar, no fato de o conceito constitucional do termo receita e faturamento não abranger despesas suportadas pelo contribuinte, que, em virtude de determinação legal, devem ser repassadas ao Estado. O ICMS devido pelo contribuinte não pode ser classificado como riqueza por ele auferida, já que desde a realização da venda da mercadoria ou da prestação de serviço esse valor já seria devido ao Poder Público.
Confira as três principais teses em discussão.
Pautada nessa premissa, entre as “teses filhotes”, três referem-se à exclusão de tributos da base de cálculo para apuração de Pis e Cofins: (i) a exclusão do Pis e Cofins da própria base; (ii) a exclusão do ISSQN – Imposto sobre Serviços de qualquer natureza; e (iii) a exclusão do ICMS-ST.
O Supremo Federal Tribunal – STF deverá decidir quanto à incidência ou não do ISS (tema 118) e do Pis e da Cofins (tema 1067), sobre a base de cálculo dessas contribuições.
A base de cálculo do PIS e Cofins e o ISS
A tese que versa sobre a exclusão do ISS parece bastante promissora aos contribuintes, pois, antes de se aposentar, o Ministro Celso de Mello, relator do processo, proferiu voto favorável à tese. O julgamento havia sido iniciado em agosto de 2020, porém, um ano depois, em agosto de 2021, foi pedido destaque pelo Ministro Luiz Fux. Consoante decidido em junho deste ano, o STF aprovou regra que os votos de ministros aposentados (ou afastados) proferidos em julgamento virtual continuarão válidos mesmo após o pedido de destaque.
Em relação à inclusão do Pis e da Cofins na própria base de cálculo, sob relatoria da Ministra Carmem Lúcia, ainda não foi proferido voto.
A exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins
No caso do ICMS-ST, a competência para decidir é do Superior Tribunal de Justiça – STJ, uma vez que o STF analisou a questão no de substituição tributária progressiva (Tema 1.098).
Desse modo, em dezembro de 2021, a Primeira Seção do STJ decidiu afetar os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265 para julgamento sob o rito dos repetitivos – tema 1125. A questão submetida a julgamento é a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído.
A tese defendida pelos contribuintes é de que o ICMS-ST recolhido pelo substituto tributário, não obstante seja destinado ao cofre público estadual, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final e, portanto, compõe indevidamente a receita bruta/faturamento, que é a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
O tema começou a ser julgado no último dia 23 de novembro com o voto proferido pelo relator, o qual foi favorável aos contribuintes. O Ministro Gurgel de Faria, relator dos processos, proferiu seu voto aduzindo que, embora o ICMS-ST tenha regime diferente de apuração e recolhimento do ICMS, não se pode privar o contribuinte substituído de excluir o imposto da base do PIS e da Cofins. O julgamento foi interrompido, pois a ministra Assusete Magalhães pediu vista.
Esse é um julgamento bastante aguardado, uma vez que diversos contribuintes têm liminares concedidas para suspender a inclusão do ICMS -ST na base de cálculo das contribuições, bem como para assegurar o direito à restituição dos valores pagos indevidamente dos últimos cinco anos anteriores à distribuição da ação.
O que o contribuinte pode fazer
A expectativa é que todos esses julgamentos sejam retomados em 2023. Os contribuintes que ainda não ingressaram com ação para suspender a inclusão desses tributos na base de cálculo do Pis e da Cofins poderão fazê-lo com o objetivo de, caso as teses dos contribuintes sejam vencedoras, assegurar a restituição do montante pago indevidamente dos últimos cinco anos contados da data de distribuição da ação, bem como se resguardar de eventual modulação de efeitos como ocorreu no julgamento do tema 69.
Marília Boczar de Souza
Associada Campos & Battagin Advogados.
