Desde a publicação da Lei nº 13.709/2018, mais conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD, muitas empresas têm investido parte de suas receitas para adequar os processos internos no que se refere ao tratamento de dados pessoais, na medida em que a lei faz previsão de penalidade que pode alcançar R$ 50 milhões por infração.
Como há obrigatoriedade de as empresas adotarem boas práticas de gestão e tratamento dos dados pessoais, muitos contribuintes têm buscado, por meio de medidas judiciais, assegurar o direito de aproveitar os créditos de PIS e Cofins oriundos da implantação da lei.
A controvérsia sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos deve-se à edição da Emenda Constitucional nº 42/2003, que adicionou o §12 ao artigo 195 da Constituição Federal, fazendo previsão para que a legislação infraconstitucional definisse os setores de atividade econômica que seriam atingidos pela nova e atípica sistemática da não cumulatividade, diferentemente da sistemática de não cumulatividade instituída para os tributos IPI e ICMS, que já está definida no próprio texto constitucional.
A Receita Federal aplica o mesmo entendimento para o IPI no que se refere aos serviços e bens passíveis de créditos. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em 2018, reconheceu que não se pode aplicar o mesmo critério do IPI, na medida em que a previsão legal para o aproveitamento de créditos do PIS/Pasep e Cofins encontra-se nas Leis nº. 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, cujo rol é exemplificativo.
No julgamento de Recurso Especial, o STJ consolidou jurisprudência (temas 779 e 780) ao definir que deve ser considerado o critério de essencialidade ou relevância para fins de créditos desses tributos, isto é, a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
A instrução normativa da RFB nº 2121/2022 que regulamenta a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, apenas faz menção aos critérios de essencialidade e relevância para que o bem ou serviço seja caracterizado como insumo. A instrução também faz previsão de que sejam considerados insumos decorrentes de imposição legal, porém ainda não há um posicionamento claro da Receita acerca da possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins oriundos das despesas envolvidas com a LGPD.
Segundo o recente entendimento da 4º Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região – TRF2, é plenamente possível que a empresa se aproprie dos créditos de PIS e Cofins referentes às despesas com implantação da LGPD, desde que sejam caracterizadas a essencialidade e a relevância para a atividade desenvolvida. Esse foi o posicionamento adotado em julgamento de demanda proposta por empresa atuante no seguimento de pagamento digitais. Para a relatora do processo, as despesas para a implementação da LGPD estão relacionadas à atividade-fim da empresa, caracterizando-se, portanto, os critérios conforme o decidido pelo STJ.
O Tribunal Regional da 3ª Região, no entanto, tem decidido de forma contrária aos contribuintes, considerando que a LGPD não teria o condão de impor a assunção de despesas, mas tão somente normas gerais de adequação, bem como que eventuais gastos seriam custos operacionais sem relação com a atividade-fim descrita no objeto social.
É importante ressaltar que a decisão do TRF2 deve ser vista com cautela, uma vez que o entendimento ainda não foi pacificado, bem como o acórdão foi proferido de modo favorável à empresa, em que o controle, segurança e gerenciamento de dados pessoais são imprescindíveis para a atividade relacionada a meios de pagamento digitais.
