A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 55.002/2009
O Estado de São Paulo mantém há mais de 22 anos um critério inconstitucional na fixação da base de cálculo do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD) nos casos de transmissão de bens imóveis.
Apesar de essa inconstitucionalidade ser amplamente reconhecida na esfera judicial, muitos contribuintes ainda se submetem a cobranças indevidas decorrentes dela. Isso pode acontecer por mero desconhecimento do contribuinte, mas também é comum que ocorra em função do desejo de herdeiros e legatários em dar celeridade ao andamento de processos de inventário.
O presente artigo tem o objetivo demonstrar essa inconstitucionalidade e sugerir alternativas para contribuintes se prevenirem de cobranças indevidas ou recuperarem valores pagos indevidamente no passado.
A inconstitucionalidade do Decreto nº 55.002/2009
Decreto Nº 55.002/2009
O art. 38 do Código Tributário Nacional determina que o ITCMD é um tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal e tem como base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
Nesse sentido, o Estado de São Paulo, instituiu o ITCMD por meio da Lei Estadual nº 10.705/2000. Dentre as suas disposições, verifica-se que restou definido que a base de cálculo do imposto é “o valor venal do bem ou direito transmitido”, assim entendido como “o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”.
Tratando-se de imóvel urbano, a base de cálculo não pode ser inferior “ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU”. Tratando-se de imóvel rural, a base de cálculo não pode ser inferior “ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR”.
Posteriormente, foi publicado o Decreto nº 46.655/2002 de 1º de abril de 2002, também chamado de Regulamento do ITCMD (ou apenas RITCMD), que condensa a legislação estadual sobre o ITCMD em um único texto e define questões procedimentais da cobrança do imposto.
Em 9 de novembro de 2009, foi publicado Decreto nº 55.002/2009 que alterou o art. 16, Parágrafo Único do Regulamento do ITCMD e permitiu que o ITMCD incidente sobre a transmissão de bens imóveis tenha como base de cálculo:
- o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos casos de imóveis rurais; ou
- o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos casos de imóveis urbanos.
Dessa forma, permitiu-se que a base de cálculo do ITCMD passasse a ser determinada com base em valores arbitrados ou estabelecidos unilateralmente pelo próprio Estado ou por municípios.
O Decreto nº 55.002/2009 extrapolou claramente sua finalidade de regulamentar a cobrança do ITCMD e permitiu a adoção de base de cálculo diferenciada ao imposto que, geralmente, é consideravelmente superior ao valor venal.
A base de cálculo dos tributos não pode ser alterada por meio de decretos sob pena de afronta ao princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I da Constituição Federal. Se assim não fosse, os contribuintes estariam sujeitos a cobranças arbitrárias dos representantes do Poder Executivo, o que não se admite no Estado Democrático de Direito.
Em uma primeira face, o princípio da legalidade define a submissão do Estado às suas próprias regras, ou seja, no Estado de Direito não só os cidadãos se submetem à lei, mas também o próprio Estado. Como resultado disso, verifica-se que a lei é o único instrumento legítimo para obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo.
Evidentemente, em matéria tributária tal princípio se torna bastante relevante, considerando que o pagamento de tributos corresponde à obrigação dos cidadão de levar dinheiro aos cofres públicos, sendo inadmissível outra via se não a lei para defini-la
Assim sendo, a instituição ou majoração do tributo só pode ser feita por meio de lei em sentido estrito, ou seja, aquela lei emanada do Poder Legislativo. Não há margem, portanto, para argumentos que defendam a constitucionalidade do Decreto nº 55.002/2009.
Como evitar cobranças indevidas do ITCMD nos casos de transmissão de bens imóveis.
A inconstitucionalidade do Decreto nº 55.002/2009 é um dos temas submetidos à análise dos desembargadores das Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo com maior frequência e o posicionamento é muito favorável aos contribuintes.
Nesse cenário, os contribuintes que se veem diante de cobranças de ITCMD com base de cálculo determinada com base no Decreto nº 55.002/2009 podem agir preventivamente, visando impedir a cobrança com base nos critérios inconstitucionais pela impetração de mandado de segurança, ou é possível o debate judicial visando a repetição de valores que foram pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Em todos os casos é importante realizar um levantamento para apurar a existência do crédito, para que se verifique a viabilidade de ajuizamento de qualquer uma das medidas.
Dr. Alexandre Battagin
Sócio na Campos & Battagin Advogados.
