Começamos o ano de 2022 com uma polêmica estadual relacionada ao ICMS, o chamado DIFAL. A discussão iniciou-se em fevereiro do ano passado quando o Supremo Tribunal Federal decidiu que os Estados só poderiam cobrar o DIFAL através de lei complementar e não através de Convênio, mais especificamente, o Convênio 93/2015.
A corrida para edição de uma lei complementar federal que alterasse a Lei Kandir não se encerrou no ano passado, sendo ela instituída recentemente – Lei 190/2022. Referida lei determina que o contribuinte recolha o DIFAL na venda de mercadorias para fora do Estado de origem.
Porém, vem a pergunta: Uma vez que a lei complementar foi publicada somente agora os Estados poderiam cobrar o DIFAL este ano? Deve o contribuinte pagar o DIFAL em 2022 de acordo com a Constituição Federal? No meu entendimento, não!
O que é o Difal?
Difal
O DIFAL mais conhecido como diferencial de alíquota é um “tipo” de ICMS cobrado toda vez que a empresa vende mercadoria para fora do estado de origem, seja para consumidor final contribuinte ou não contribuinte.
Em 2015 foi editada a Emenda Constitucional que alterou o artigo 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal passando a ter a seguinte redação:
VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
- a) (revogada);
- b) (revogada);
VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
- a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
- b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
O contribuinte, momento da incidência, alíquota e procedimentos de cumprimento das obrigações acessórias foram estabelecidos pelo Convênio CONFAZ 93/2015.
O que mudou com o julgamento da ADI 5469 do STF?
Em fevereiro do ano passado o STF entendeu pela impossibilidade de cobrança do DIFAL pelos Estados pois tal cobrança não estava regulamentada por lei complementar conforme exigência da Constituição Federal no artigo 146, I e III:
(…)5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.
(…)
- Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. [1]
Lei Complementar 190/2022
Publicada em 05/01/2022 a Lei Complementar 190/2022 veio para regulamentar a cobrança do DIFAL pelos Estados, alterando a Lei Kandir. Ela permite que os Estados editem leis estaduais a fim de regulamentar a cobrança, diretrizes e forma de pagamento do DIFAL.
Ao final da redação há menção de que a lei entrará em vigor após 90 dias da sua publicação.
Onde está o problema?
DIfal
O problema está exatamente no momento da cobrança pelos Estados. A lei complementar federal editada menciona que esta teria eficácia após 90 dias da sua publicação nos termos do artigo 150, III, “c” da Constituição Federal, o chamado princípio da noventena.
Ocorre que, de acordo com a Constituição Federal quando uma lei que cria ou institui tributo é criada ela só terá eficácia no ano seguinte e observado o prazo de 90 dias, são os chamados princípios da anterioridade e noventena. Eles têm aplicação cumulativa.
Logo, se a lei foi publicada este ano sua aplicação seria possível apenas em 2023.
O que os estados defendem?
Os Estados defendem que a cobrança pode se iniciar este ano pois a Lei Complementar 190/2022 não cria nem institui tributo. O COMSEFAZ – Comitê Nacional dos Secretários da Fazenda do Estado defende este entendimento. Para eles se não há instituição de tributo não há que se falar em anterioridade.
É possível discutir judicialmente caso haja cobrança?
DIfal
A meu ver sim! A Constituição Federal é clara ao mencionar a obrigatoriedade em respeitar os princípios da anterioridade e noventena quando há lei que cria ou institui tributo. Ao declarar inconstitucional as cláusulas do Convênio 93/2015 a cobrança deixou de existir, aliás, é como se nunca tivesse existido!
A Lei Complementar 190/2022 passou a instituir a cobrança do DIFAL. Sendo assim, os Estados só poderiam efetuar a cobrança a partir de 2023.
Conclusão
É importante que o contribuinte fique atento e acompanhe o desenrolar nos próximos meses. A meu ver é plenamente possível que o contribuinte recorra ao judiciário para garantir o direito de recolher o DIFAL apenas em 2023 em atenção ao disposto na Constituição Federal.
O Estado de São Paulo editou no ano passado sua lei complementar nº 17.470/2021 que altera a Lei 6.374/89 no tocante a cobrança do DIFAL.
