O tema da inconstitucionalidade da Lei Complementar de n° 110/2001 já foi matéria de três ações no Supremo Tribunal Federal, sendo elas o RE 878.313/SC, ADIs 5.051/DF e 5.053/DF. No entanto, até o começo desse mês, ainda versava em aberto uma Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre o assunto. Eis que se discute, na ADI de n° 5050, a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar de nº 110/2001 diante da Emenda Constitucional de nº 33/2001. Contudo, em 09 de abril de 2021, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski julgou prejudicada a ação, em razão da perda superveniente de seu objeto. Seria esse o fim da discussão sobre a inconstitucionalidade da Lei Complementar de n° 110/2001.
O que a a lei Complementar de nº 110, de 29 de junho de 20001 estabeleceu ?
A Lei Complementar de nº 110, de 29 de junho de 20001 estabeleceu a contribuição social devida pelo empregador em casos de demissão sem justa causa, mediante o pagamento da alíquota de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.
Controvérsias com o advento da nova contribuição social
Inúmeras controvérsias surgiram com o advento dessa nova contribuição social, destacando-se, inicialmente, as ADINs de nº 2.556-2 e 2.568-5, que foram ajuizadas pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e o Partido Social Liberal (PSL), respectivamente.
Os autores das ADINs descritas acima alegavam, em síntese, que a contribuição social instituída pela Lei Complementar de nº 110/01 era inconstitucional por não se destinar ao custeio da seguridade social, à intervenção no domínio econômico ou atender ao interesse de categorias profissionais, sendo, portanto, incompatível com o disciplinado nos artigos 149 e 195, parágrafo quarto, ambos da Constituição Federal.
Julgamento parcialmente procedente das ADINs
No entanto, essa alegação caiu por terra com o julgamento parcialmente procedente das ADINs, perante o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ocorrido em 13 de fevereiro de 2012. Nele, foi reconhecida a constitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar de nº 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início da exigibilidade, conforme previsto no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal.
Pois bem, após o julgamento das ADINs, iniciou-se o debate sobre a inconstitucionalidade da contribuição social estabelecida pelo artigo 1º da Lei Complementar de nº 110/2001, devido seu desvio de finalidade, eis que a exposição de motivos do projeto de lei que deu origem a lei complementar informou que a contribuição se destinava a recomposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do FGTS no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de abril de 1989, e no mês de abril de 1990. Todavia, em dezembro de 2006, o Poder Executivo e o Congresso Nacional se manifestaram, informando que a recomposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas ao FGTS foi atingida. Sendo assim, a partir do ano de 2006, o fundo possui a capacidade financeira para arcar com a totalidade das despesas atuais e futuras, acrescidas de correção monetária. Isto é, findou-se a finalidade da contribuição em questão no fim do ano de 2006, devendo, em consequência, haver a sua extinção.
Julgamento do Recurso Especial de nº 878.313
Ocorre que, recentemente, em 18 de agosto de 2020, houve o julgamento do Recurso Especial de nº 878.313, este afetado pela Repercussão Geral, em que foi definido a constitucionalidade da contribuição social prevista pela Lei Complementar de nº 110/2001, eis que há a persistência do objeto para a qual foi instituída.
Portanto, encerrou o debate sobre o desvio da finalidade da contribuição social devida pelo empregador em razão de despedida de empregado sem justa causa.
Contudo, deve-se ressaltar uma terceira matéria, pouco citada, porém ainda em discussão pela ADIN de nº 5050.
Trata-se, esta tese, sobre a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar de nº 110/2001 diante da Emenda Constitucional de nº 33/2001.
A emenda constitucional citada entrou em vigor em 11 de dezembro de 2001, data posterior a da lei complementar, e alterou o artigo 149 da Constituição Federal, para incluir o seu parágrafo segundo, inciso III, o qual determina que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ser ad valorem somente
tiverem por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Ocorre que, o artigo 1º da Lei Complementar de nº 110/2001 estabelece como base de cálculo o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, portanto, está em total desacordo com o disciplinado pela emenda, ou seja, não houve a recepção do artigo citado pela Constituição Federal.
Ainda, para corroborar esta tese, deve-se relembrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Especial de nº 559.937, ao tratar sobre o PIS e a COFINS incidentes sobre a importação e sua base de cálculo, já proferiu entendimento que as bases de cálculo previstas no artigo 149, parágrafo segundo, inciso III, da Constituição Federal, são taxativas.
No entanto, em 09 de abril de 2021, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, julgou o recurso prejudicado, em razão da perda superveniente de seu objeto, eis que já houve o julgamento de três ações que discutem a mesma controvérsia, sendo elas o RE 878.313/SC, ADIs 5.051/DF e 5.053/DF.
Ocorre que, como já citado, em todas as ações apontadas houve a discussão sobre o esgotamento de finalidade da contribuição e o desvio de seu produto. Porém, somente a ADI 5050 traz a discussão sobre a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar de nº 110/2001 diante da Emenda Constitucional de nº 33/2001.
Contudo, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski expõe em sua decisão que a controvérsia sobre a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar de nº 110/2001 diante da Emenda Constitucional de nº 33/2001 não deve ser analisada por meio de ação direta de inconstitucionalidade.
Sendo assim, seria esse o fim da discussão sobre a inconstitucionalidade da Lei Complementar de n° 110/2001?
Ainda, por fim, ressalta-se que alguns tribunais pátrios já proferiram decisões favoráveis ao contribuinte que se dispôs a questionar a constitucionalidade da contribuição social acima citada, tendo em vista a posterior edição da Emenda Constitucional de nº 33/2001. Cabe agora analisarmos o desfecho dessas ações, após a decisão do Ministro Ricardo Lewandowski.
Autor: Dr. Eric Barbosa
